Por Alexandre Goiana
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Através da Lei nº 16.397/2018 a Assembléia Legislativa do Estado do Ceará, por proposição do Tribunal De Justiça do Estado do Ceará, autorizou o destaque de uma das Varas de Execução Fiscal da Comarca de Fortaleza, atribuindo-lhe a competência exclusiva para julgamento de crimes contra ordem tributária. Com isso, a competência, antes exercida de forma compartilhada por todas as Varas de Execução Fiscal da Comarca de Fortaleza, para processar e julgar denúncias relativas à sonegação de tributos estaduais e municipais, passará a ser exclusiva e centralizada no que denominará Vara de Crimes contra Ordem Tributária.
Apesar de a iniciativa poder trazer dinamismo e maior celeridade aos processos de execução fiscal e suas respectivas defesas, já que as Varas de Execução deixarão de processar e julgar matérias penais, tal especialização deverá ser revestida de cautela, pois o processo dos crimes de ordem tributaria, em via de regra, estão relacionados em grau de prejudicialidade com as execuções fiscais e suas defesas. Em outras palavras, a decisão que julga embargos a execução (modalidade de defesa em execuções fiscais) poderá afetar o prosseguimento da denúncia, suspendendo ou até mesmo extinguindo-a.
Nota-se, portanto, que a atual organização das Varas de Execução possui uma razoabilidade e um propósito: manter unificados os trâmites da execução fiscal do crédito tributário e o possível crime contra a ordem tributária constatado no procedimento de constituição do referido crédito. Desse modo, busca evitar decisões dissonantes, por exemplo, a decisão que declara o crédito tributário como inexistente ou extinto e o prosseguimento da denúncia, com prolação de decisão restritiva de direitos ao representante legal do contribuinte, mesmo com constatação de que o tributo é indevido.
A proposição deveria observar que o processo que versa acerca de crimes contra ordem tributária é diretamente influenciado pela própria discussão acerca da conformação do crédito tributário que lhe é suporte fático. Desta feita, além dos meios específicos de defesa próprios do processo penal, o contribuinte denunciado conta com outra via de defesa, que é discussão do lançamento tributário. A segregação dos tramites poderá prejudicar essa dualidade de meios de defesa.
Do ponto de vista material, merece destaque que a criação da novel Vara não deve interferir na regra que respeita a Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual somente após a constituição e confirmação do crédito tributário no âmbito administrativo é que poderá ter seguimento o processo judicial penal.
Outro ponto relevante a se mencionar é que a alteração legislativa para criação de Vara especializada em Crimes contra Ordem Tributária ocorre em momento delicado em nossa jurisprudência. Isso porque, em decisão que nos parece causuística e que se contrapõe a histórica e pacificada jurisprudência nacional, o STJ estabeleceu que a simples ausência de recolhimento de tributo, mesmo com a declaração do contribuinte, sem qualquer omissão, constitui crime contra Ordem Tributária. Trata-se do entendimento exarado no HC nº 399109 em Agosto de 2018.
Sobre o citado entendimento, o STJ firmou que o fato do contribuinte declarar corretamente o valor do tributo, não realizar o recolhimento até seu vencimento e desde que o valor desse tributo tenha sido repassado ao consumidor final ou substituído tributário, ter-se-á tipificada a conduta estabelecida pelo Art. 2º, II da Lei nº 8.137/90. Não é isso o que diz a lei, que tal qual no direito tributário deve ser entendida em seu sentido estrito, por duas vezes, por tratar de matéria tributária e penal, pois ali trata de casos em que o não recolhimento é precedido de uma retenção de tributos de terceiros, em casos em que há o desconto e cobrança.
No caso telado o Colendo Tribunal Superior ampliou o espectro das expressões “descontado e cobrado”, data vênia máxima, mudando o entedimento anteriormente dominante, atingindo toda e qualquer operação tributária com tributos indiretos, desde que fique patente que foram revestidas de dolo, pressuposto essencial para configuração do crime contra a ordem tributária, pois, a letra do caput do artigo 2º remete ao conceito jurídico de que estes crimes tem a mesma natureza jurídica daqueles citados no artigo 1º, qual seja de terem uma conduta não só danosa ao erário, mas que seja maculada com o animus supressivo de uma ação tendente a omitir, fraudar, falsificar, se esquivar furtivamente, ou seja, verbos que carregam em seu significado hermenêutico o dolon, a intenção de agir às escuras e dissimuladamente para atingir determinado resultado.
Do ponto de vista civil, e neste caso o crime contra a ordem tributária está intrinsecamente ligado ao ato civil praticado na administração da sociedade, o próprio Superior Tribunal de Justiça já havia sumulado (Súmula nº 430) que o mero inadimplemento da obrigação não gera a responsabilidade solidária do sócio ou gestor no pagamento do crédito tributário. Com isso, é possível questionar: como seria possível o sócio ou gestor responder por crime contra ordem tributária, se a ele (em regra) não é possível imputar a responsabilidade pelo recolhimento da exação, se o bem da vida resguardado pela tipificação penal não é simplesmente a preservação das receitas do erário, mas atos que a afastem?
Com efeito, a adoção da especialização e conseqüente segregação das competências para julgamento das defesas que versam sobre o crédito tributário e do processo penal sobre o mesmo fato gerador, poderá exaltar o antagonismo de ideias sobre o novo entendimento do STJ. Ou seja, caso existente uma decisão que declara a ausência de responsabilidade do sócio ou gestor pelo pagamento do crédito tributário com fulcro na Súmula nº 430 do STJ prolatada pelo juízo da Vara de Execuções Fiscais, esta terá efeitos processuais sobre o processo penal em trâmite no juízo diverso da novel Vara de Crimes contra a Ordem Tributária?
Os questionamentos são múltiplos e todos ganham força com aprovação da criação da nova Vara Especializada, mas acima de tudo a separação das competências deverá resguardar a segurança jurídica do contribuinte e não somente zelar pela especialização e celeridade dos processos.
