Analogia in Malam Partem Vence o Direito Penal.
Por Bruno Queiroz
Post convidado
O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para enquadrar a homofobia e a transfobia como crimes de racismo por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26. Até o momento, seis dos onze ministros votaram nesse sentido. O julgamento havia sido interrompido em fevereiro e foi retomado mesmo depois de o Senado ter avançado em um projeto de lei sobre a criminalização da homofobia. Antes da retomada da análise do tema, nove dos onze ministros entenderam que a discussão de um projeto de lei no Congresso Nacional não significava que não havia grave omissão do Poder Legislativo sobre a questão.
O ministro Celso de Mello, relator da ADO, destacou que as práticas homofóbicas configuram racismo social, consagrado pelo Supremo no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82424 – Caso Ellwanger – considerando que essas condutas são atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT. Nesse sentido, o relator votou pela procedência da ação com eficácia geral e efeito vinculante. O decano da Corte constitucional ressaltou que o racismo, para efeito de configuração típica dos delitos na Lei 7.716/1989, não se resume a um conceito estritamente antropológico, fenotípico, biológico, mas projeta-se numa dimensão cultural e sociológica, o denominado racismo social. Ele julgou que deve ser rejeitada a visão arbitrária, preconceituosa, inconstitucional e perversa do racismo.
“O preconceito e a discriminação resultantes da aversão aos homossexuais e aos demais integrantes do grupo LGBT – típicos componentes de um grupo vulnerável – constituem a própria manifestação cruel, ofensiva e intolerante do racismo por representarem a expressão de sua outra face, o racismo social”, ressaltou Celso de Mello.
Ao que tudo indica, a necessidade de combate ao racismo e o respeito à dignidade da pessoa humana foram utilizados como fundamentos para o afastamento da legalidade penal no caso em análise. A forma como os Ministros interpretam o crime de racismo demonstra a existência de significativa dificuldade em se estabelecer os limites da expansão dos catálogos de direitos por via da interpretação judicial, especialmente quando a dedução de tais direitos se dá a partir da noção de dignidade da pessoa humana. A hipertrofia dos princípios, na condição de direitos indeterminados, no momento de sua aplicação, mormente em razão de uma incorreta metódica adotada pelos julgadores, muitas vezes conduz a algum tipo de mácula ao próprio texto constitucional
No âmbito penal, o Princípio da Legalidade adveio como relevante contraposição à patente desumanidade das penas e à insegurança no que diz respeito à taxatividade das condutas caracterizadoras do sistema criminal em meados do século XVIII. Com o passar dos anos, este paradigma se transformou no mais importante mecanismo limitador do arbítrio punitivo do Estado. Em sintonia com outros princípios decorrentes do Iluminismo, a legalidade penal desenvolveu-se como vetor de garantia dos cidadãos e permitiu que bens jurídicos como a dignidade da pessoa humana e a liberdade fossem elevados à condição de valores do Estado Democrático de Direito. Tal princípio consiste em verdadeira cláusula de liberdade, à medida que sua missão fundamental é proteger o status libertatis dos cidadãos em face de um poder punitivo estatal desarrazoado. Assegura, portanto, a preponderância do direito positivo como mecanismo regulador dos conflitos sociais
Por outro lado, a lei penal deve ser prévia, certa, escrita e estrita, de modo que não se admite analogia in malam partem ou a criação de tipos penais por intermédio de decisões judiciais. Desse modo, somente o Poder Legislativo poderia criminalizar a homofobia, pois o elenco de crimes previsto na Lei 7.716/89 é taxativo. Assim, equiparar, em manifesto ativismo judicial, a homofobia ao delito de racismo, mesmo não havendo previsão na Lei 7716/89, constitui enorme mácula à legalidade penal e uma clarividente manifestação de analogia contrária ao direito de liberdade, logo, absolutamente descabida e desarrazoada diante da separação de funções e dos valores do Estado Democrático de direito.
Além disso, o direito penal é certamente o instrumento mais contundente de que se vale o Estado para disciplinar a conduta dos indivíduos em sociedade. Assim, na medida em que a pena constitui intervenção estatal mais severa no âmbito da liberdade individual, a intervenção penal deve se revestir de maiores garantias materiais e processuais, o que permite chegar à conclusão de que a tarefa das cortes superiores consiste na fiscalização da legitimidade constitucional da atividade legislativa penal, numa perspectiva pautada por princípios limitadores da atuação punitiva do Estado.
A maximização do decisionismo judicial por intermédio da aplicação direta de princípios constitucionais de caráter essencialmente aberto em detrimento de regras legais, ocasiona riscos consideráveis. Na esfera penal, esses riscos decorrem do provável confronto entre a política criminal orientadora dos fins de determinado ordenamento jurídico-penal e a política criminal definida pelo juiz ou tribunal. As consequências dessa postura serão mais gravosas na seara criminal, na medida em que os julgados decorrentes dessa forma de decisionismo judicial destinar-se-ão, em última análise, a uma tentativa de promover o sentimento de paz social perante a coletividade por meio da execução de forma de política criminal conduzida de forma ilegítima pelo Poder Judiciário.
Em outras palavras é possível afirmar que o mal produzido pela criminalização da homofobia em completa afronta ao princípio da legalidade penal traz maiores prejuízos para o Estado Democrático de Direito do que eventual benefício decorrente dessa ilegítima criminalização, decorrente da falsa ilusão de que a expansão do direito penal trará solução adequada para o grave preconceito sofrido pela comunidade LGBT.
*Imagem: “Um caso criminal 1865”- autoria Honore Daumier.
