A pergunta pode parecer estranha, em uma primeira leitura. Mas a dúvida é legítima e tem sido objeto de discussão no âmbito do STF, com decisões conflitantes a depender do Ministro que esteja a examiná-la.
A doação, ou seja, o ato de transferência de propriedade por ato intervivos, de forma gratuita, incide nas previsões do ITCMD – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, imposto esse de competência dos estados. Suas alíquotas variam entre 2% e 8%, a depender da legislação do estado respectivo, e incidirá sobre o valor de mercado do bem doado.
Já o Imposto de renda, esse é tributo de competência da União Federal, incidindo sobre o acréscimo patrimonial disponível econômica ou juridicamente. No caso do ganho de capital, o IR incide sobre o ganho percebido, ou seja, sobre a diferença entre o valor histórico e o valor negociado, a uma alíquota que pode variar entre 15% e 22,5%.
Exemplificando o contexto. Imagine alguém ter recebido um imóvel, fruto de uma doação de um parente. Esse imóvel consta na declaração do imposto de renda do doador por 100 mil reais. Na avaliação dos auditores do estado, foi apurado que o imóvel tem valor de mercado de 300 mil reais. Prosseguindo com o exemplo, sobre esse valor de mercado se aplicará uma alíquota de 4%, ficando o doador obrigado a pagar o valor de 12 mil reais, a título de ITCMD.
Recolhido o imposto estadual, se promoverá a transferência do imóvel no registro de imóveis e, no exercício seguinte à doação, deverá ser declarado, no imposto de renda do donatário, ou seja, daquele que recebeu a doação, o valor do bem.
A indicação do valor de 300 mil reais terá gerado a tributação do ganho de capital ao doador, como se tivesse havido um ganho decorrente da diferença entre o valor histórico de 100 mil, e valor recebido pelo donatário. Ou seja, o “ganho” de 200 mil reais seria tributado a uma alíquota de 15%, totalizando 30 mil reais de imposto de renda como ganho de capital.
Perguntas que resultam desse exemplo: qual o valor a ser indicado na declaração? O valor histórico do doador (R$ 100.000,00) ou o valor de mercado (R$ 300.000,00) apurado pelo estado? Poderia a União tributar o doador, no caso de a declaração ser realizada pelo valor apurado pelo estado, sendo este maior do que o de sua declaração?
Em recente decisão do STF, de relatoria do Ministro Luiz Roberto Barroso (ARE 1.387.761 AgR/ES), a Primeira Turma entendeu que, no caso da doação, não existe acréscimo patrimonial do doador. Desta forma, não haveria a possibilidade de exigência de Imposto de Renda, considerando que, na realidade, ele teve o seu patrimônio reduzido.
No mesmo sentido, a decisão indicou que não pode haver a cobrança de dois tributos (ITCMD, tributo do estado, e IR, tributo da União) sobre um mesmo fato, considerando que as competências constitucionais foram definidas no sentido de evitar a bitributação.
Importante destacar que a decisão não foi unânime. A Ministra Carmen Lúcia divergiu da posição dos demais membros da turma, expondo da seguinte forma: “Não se tem nessas normas inovação sobre o fato gerador do imposto de renda, nem determinação de incidência desse tributo sobre a doação ou sobre a herança. Trata-se, apenas, da definição do momento para a apuração do ganho de capital tributável.” A posição da Ministra foi no mesmo sentido do RE 1.269.201 Agr/RS, de sua relatoria, em que a Segunda Turma, por unanimidade, compreendeu que não se trata de inovação do fato gerador, mas apenas explicitação do momento da apuração do ganho de capital.
Vê-se claramente que a questão é controvertida no âmbito do STF, no cerne da questão, devendo ser destacado também o RE 943.075/MG da relatoria do Ministro Celso de Mello, mantido em sede de Agravo Regimental da relatoria do Ministro Nunes Marques, que decidiu ser a discussão considerada como reinterpretação de norma infraconstitucional (Lei 9.532/1997), desta forma de competência do STJ.
