A advertência atribuída ao irlandês John Philpot Curran de que o preço da liberdade é a eterna vigilância continua atual e precisa. Não podemos descuidar dos limites aos poderosos e em especial ao poder do Estado.
A maneira mais eficaz para a contenção do poder é dividi-lo. A separação das funções do Estado, atribuindo independência harmônica entre Executivo, Legislativo e Judiciário, tornando-os mutuamente limitadores, foi sistematizada por Montesquieu e ainda é a melhor garantia das liberdades e pilar do Estado Democrático de Direito.
Uma das mais fortes manifestações do poder estatal está na cobrança de tributos, que alimentam a incessante necessidade por mais recursos. Seja para instalar uma escola, hospital ou presidio; comprar vacinas, passagens aéreas, leite condensado ou vinhos de especial safra; a demanda dos governantes por mais dinheiro não encontra termo. Viver essa realidade ao longo de milhares de anos ensinou aos povos de todo o mundo que é indispensável estabelecer limites ao poder de tributar.
Um desses limites e certamente o mais importante, é o princípio da legalidade tributária, segundo o qual nenhum tributo será instituído ou aumentado sem prévia determinação de lei. Tal contenção, todavia, somente adquire importância quando consideramos que a lei é feita pelo Legislativo, cabendo ao Executivo cobrar o tributo nela previsto e ao Judiciário controlar se a exigência de fato atendeu aos exatos termos da lei.
Legislativo e Judiciário funcionam (ou deveriam) como controladores dos atos do Executivo. E, como qualquer instituição de controle, não podem se deixar levar pelos interesses de quem controlam.
Não pode haver, portanto, colaboração entre Executivo e Judiciário para facilitar a cobrança de tributos, sob pena do completo esvaziamento da garantia da legalidade tributária. O prévio comprometimento do Judiciário com determinadas práticas que interessam ao Executivo impossibilita ou muito diminui a imparcialidade do primeiro no momento que for chamado a controlar a legalidade dos atos do segundo.
É inaceitável, portanto, que em nosso país, a pretexto de colaborar, o Executivo tente abertamente influir nas decisões do Judiciário que tratam da validade da cobrança de tributos, e o que chama atenção é ver a grande maior parte das pessoas, especialmente meios de comunicação, aceitando com naturalidade tais investidas.
Quando lemos nos informativos tributários a noticia de que o Secretário Especial de Fazenda do Ministério da Economia, Waldery Rodrigues, sustenta a importância cada vez maior do “diálogo do Executivo com o Judiciário para o enfrentamento (das questões tributárias) e os impactos que isso tem sobre a economia”, sem uma palavra crítica do articulista, até mesmo quando o secretário explica que a aproximação do Executivo com o Judiciário tem como objetivo mitigar os impactos tributários das decisões judiciais, somos tomados de espanto e preocupação.
Essa aproximação entre os poderes da República nega a distância necessária à contenção do poder estatal e em particular do poder de tributar. O poder, antes dividido, se concentra. Quando o Judiciário tolera o descumprimento das leis com o objetivo de evitar “perdas” tributárias, cai por terra toda a rede de diques institucionais ao poder.
Exemplo do cuidado em proteger a arrecadação é a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, reconhecendo que os estados federados não respeitaram os limites constitucionais ao poder de tributar, mas modulando os seus efeitos para afastar a cobrança somente a partir de 2022. Isso permite, inclusive, que os estados obtenham do Legislativo a lei que venha suprir essa falha ainda em 2021 e mantenham ininterrupta a inválida cobrança, como se nada houvesse acontecido.
Não podemos admitir que o Judiciário ceda ao apelo fácil de que a ilegal cobrança de tributo se justificaria pelo fato de que os recursos assim arrecadados são vultosos e necessários à atividade estatal. O tamanho do chamado passivo fiscal não pode intimidar o julgador. Sendo inválida a cobrança, assim deve ser declarada. Baixar a guarda nesse momento implica em permitir que os freios institucionais ao exercício abusivo do poder de tributar sejam transformados em pó.
