Por João Marcelo R. Magalhães
Post convidado
Uma revolução silenciosa não tarda a se impor aos gestores públicos. Os sinais de que uma nova postura seria exigida dos que gerenciam os recursos públicos já eram sentidos há algum tempo, haja vista a aprovação de leis que estabeleceram deveres de transparência e integridade a servidores públicos e aos que pretendem contratar com o poder público, como são os casos da Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) e da Lei Anticorrupção Empresarial (Lei 12.846/2013).
Ocorre que nossa legislação apenas recentemente deixou de ser reativa aos desmandos com o dinheiro público para assumir uma postura de prevenir os desvios e a má gestão. Uma marco na luta pela eficiência do gasto é a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000), que inicia uma postura de prevenção, mas ainda é consideravelmente orientada à correção do uso irregular do dinheiro público.
Nosso ordenamento carecia de uma norma que definitivamente instituísse uma cultura de planejamento, prevenção, responsabilidade e eficiência com os recursos públicos, e nada mais adequado que esta norma tenha por objeto disciplinar a principal forma de gasto público, as contratações de bens, serviços e obras de engenharia. O novo modelo de gestão, portanto, precisaria começar pela reforma na lei de licitações (Lei 8.666/1993), que iniciou no Senado Federal (PLS 559/2013) e atualmente está em apreciação na Câmara dos Deputados (PL 6.814/2017).
Analisando o teor atual do projeto para a nova lei de licitações, chama atenção a parte da norma denominada de “fase preparatória” do processo licitatório, onde são exigidas justificativas detalhadas para a contratação, além do estabelecimento de uma matriz de riscos. Ou seja, planejamento e prevenção tomam o lugar do controle posterior e da correção. Também se observa preocupação com a obtenção dos resultados esperados, controle de despesas e forma de cooperação com o controle externo (notadamente nas “disposições finais e transitórias”).
Se o leitor deste artigo for um gestor ansioso por colocar em prática uma postura focada em planejamento e eficiência, que antecipe riscos e melhore os controles sobre a execução dos contratos administrativos, as notícias são boas: tudo isso já é possível de ser realizado.
Os gestores diligentes não precisam esperar pela nova lei de licitações para transformar a cultura de seus órgãos e entes públicos, pois algumas normas já em vigor e, notadamente, todo um arcabouço jurisprudencial oriundo do Tribunal de Contas da União (TCU), já permitem antecipar os novos tempos da gestão pública.
Para começar de forma segura essa nova caminhada, o gestor deve focar 4 (quatro) aspectos fundamentais: a) as medidas preparatórias; b) a integridade da licitação; c) a execução eficiente do contrato; d) o estabelecimento de uma política de boas práticas.
As medidas preparatórias serão todos aqueles estudos preliminares que vão justificar a contratação, definir as quantidades e os preços de referência, estabelecer as exigências aos licitantes e a forma de executar o objeto, ou seja, aquilo que vai compor o termo de referência e guiar o gestor na condução do processo. Também é nessa fase que se desenhará a matriz de riscos, onde se antecipam todos os incidentes que podem criar obstáculos à licitação e à execução contratual.
Todas estas providências estão descritas nos arts. 24 a 32 da Instrução Normativa MPDG nº 5, de 26 de maio de 2017, obrigatória em âmbito federal, mas que pode ser adaptada para a realidade de Estados e Municípios, desde que não conflite com legislação local.
Quanto à integridade do processo licitatório, algumas questões básicas já estão bem delineadas no entendimento do Tribunal de Contas da União (fonte obrigatória de referência no âmbito federal e indicativa para os demais entes federativos): pesquisa de preços não pode se fundar apenas em informações de fornecedores (Acórdão 718/2018-Plenário); subcontratação só pode ser admitida de forma parcial e motivada (Ac. 14193/2018-1ªCâmara); as contratações devem ser divididas para garantir competitividade (Súmula TCU 247); possibilidade de exigir experiência mínima de três anos para serviços terceirizados (Ac. 14951/2018-1ªCâmara); os termos de referência devem ser elaborados de forma clara e precisa (Ac. 1628/2018-Plenário); os serviços contínuos devem ter observar exigências específicas (Ac. 2622/2015-Plenário).
A execução eficiente do contrato passa pelo cumprimento dos resultados buscados com a contratação, o que tem significado um dever especial de diligência tanto para os fiscais de contratos como para as autoridades responsáveis pelo empenho das despesas.
No que tange ao adequado cumprimento dos contratos, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União oferece decisões relevantes e que devem ser de conhecimento dos gestores, dentre as quais destaca-se: o fiscal do contrato não pode ser responsabilizado caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições (Ac. 839/2011-Plenário); o fiscal do contrato responde solidariamente com a empresa por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato (Ac. 380/2008-1ªCâmara); obrigatoriedade das anotações de ocorrências e da determinação para a regularização das inexecuções contratuais (Ac. 558/2006-1ªCâmara); necessidade de identificar e impedir o jogo de planilhas (Ac. 2931/2010-Plenário); o servidor é responsável por omissão em caso de indício de fraude (Ac. 1793/2011-Plenário); é possível ao controle externo promover a desconsideração da personalidade jurídica de empresas que se formaram para cometer fraudes (Ac. 1327/2012-Plenário).
Ainda sobre gestão de contratos, um bom referencial para identificar a eficiência dos resultados é o procedimento estabelecido nos arts. 39 a 50 da Instrução Normativa MPDG nº 5, de 26 de maio de 2017
De tudo o que se examinou até aqui, nada é tão simbólico destes tempos de nova gestão da Administração Pública quanto a necessidade de formulação de uma política de boas práticas.
O signo distintivo dos novos gestores públicos será a combinação de uma atuação preventiva – que engloba o controle prévio e o pleno conhecimento de todas as informações relevantes – com o estabelecimento de um cultura de integridade a balizar a postura dos demais agentes públicos e dos particulares contratantes. Nesse sentido, as boas práticas podem ser divididas em dois grandes eixos: a atuação preventiva de responsabilidades e as medidas voltadas à integridade dos procedimentos licitatórios.
No primeiro eixo, o da prevenção de responsabilidades, cabe destacar o respeito às determinações do controle externo (Súmula TCU 222), o apoio material aos processos de responsabilidade, a diligência afim de evitar o erro grosseiro (art. 28 da Lei de Normas do Direito Brasileiro – LNDB), a postura de “administrador médio” (Ac. 2139/2010-Plenário e Ac. 3288/2011-Plenário) e o cuidado com a segurança jurídica (arts. 20 a 24 da LNDB).
No segundo êxito, o da integridade dos procedimentos, há de se observar a elaboração de editais e termos de referência em conformidade com a legislação, a certificação dos requisitos para contratações diretas, respeito à acessibilidade e à sustentabilidade (Ac. 1752/2011-Plenário), estabelecer códigos de conduta, possuir ouvidoria e definir uma política permanente de capacitações e treinamentos (Ac. 1709/2013-Plenário).
A partir dessa série de diretrizes, os gestores poderão definir padrões de condutas e manuais de procedimentos adaptados à sua realidade, seja em face do ente federativo que atuam ou da área específica que realizará a contratação (saúde, educação etc.). Relevante mesmo para o momento é não aguardar a imposição das novos tempos, posto que se mostra imperativo desde logo se adaptar aos ditames que logo irão reger as contratações públicas.
