O Senado aprovou o substitutivo da Câmara ao projeto que cria o delito de importunação sexual, cujo tipo penal possui a seguinte redação: Praticar, na presença de alguém e sem a sua anuência, ato libidinoso, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave.
A proposta ganhou força especialmente quando foram registrados diversos casos de homens que se masturbaram e ejacularam em mulheres em ônibus. Um dos episódios de maior repercussão ocorreu em São Paulo e gerou grande indignação em razão de o magistrado responsável pelo caso não concordar com enquadramento desses casos no delito de estupro, tendo determinado a soltura do acusado.
Na referida decisão, após a audiência de custódia, o juiz Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo afirmou que “a conduta do indiciado é bastante grave e repugnante, pois viola gravemente a dignidade sexual das mulheres mas, infelizmente, penalmente, configura apenas contravenção penal. No caso, o magistrado se referia à contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, prevista no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais e punida com pena de multa.
Embora fortemente criticada por diversos setores da mídia e pelos movimentos de defesa dos direitos das mulheres vítimas desse tipo de crime, a decisão do magistrado fora acertada, pois o tipo penal desde sempre constitui a materialização do princípio da legalidade, na medida em que somente uma lei anterior pode declarar delito a uma ação (nullum crimen sine lege) e somente uma lei anterior pode impor pena (nulla poena sine lege).
Tal relação entre tipo e princípio da legalidade é um paradigma visto como proteção das pessoas em face do arbítrio punitivo do Estado, que estará limitado a só apenar o comportamento já descrito em um tipo penal, anterior, certo, determinado. Por esta perspectiva, para fazer valer a sua função de garantia e certeza, o tipo penal deve possuir uma descrição de tal modo clara e precisa que de seu texto se possa aferir com a maior exatidão a conduta proibida.
Assim, é imprescindível observar o princípio da taxatividade, considerado um desdobramento do princípio da legalidade. O legislador deve utilizar uma linguagem clara e precisa, acessível ao nível cultural médio da população, devendo ser evitado o emprego excessivo de elementos normativos que implicam sempre uma valoração e, por isso, certo grau de subjetivismo.
Por certo, a alteração legislativa decorrente da introdução do novo delito de importunação sexual merece aplauso da comunidade jurídica nacional. O delito de estupro exige para sua caracterização a prática da conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça, elementares que não se fazem presentes em muitos casos de violação contra a dignidade sexual da mulher, especialmente praticadas em ambiente de transporte coletivo.
No aspecto da proporcionalidade da pena também fora acertada a imputação de reprimenda inferior à imputada nos delitos praticados com violência ou grave ameaça, pois não se pode comparar a gravidade dos atos praticados quando há efetivo contato sexual do agente com a vítima do delito, o que não ocorre no delito de importunação sexual recentemente aprovado no Senado.
O próximo passo para a evolução do Direito Penal Sexual no Brasil consiste em uma melhor caracterização das elementares do delito de estupro, pois resta inaceitável a manutenção do referido tipo penal da forma como está redigida sua redação já que estão contidos na sua tipicidade elementos normativos imprecisos que o tornam excessivamente aberto e, desse modo, exigem valoração singularmente especial por parte do magistrado ao analisar a situação em particular, afastando, assim, qualquer pretensão de segurança jurídica. Fatalmente, a técnica legislativa adotada no tipo penal de estupro atual remete ao Judiciário o exercício de racionalidade atinente à definição daquilo que pode e deve ser entendido como “outro ato libidinoso”.
Além disso, a redação atual do delito de estupro alargou as condutas subsumíveis ao mencionado crime, de maneira a equiparar a reprovabilidade penal imputada à conjunção carnal a qualquer outro ato libidinoso, este, inclusive, por vezes, podendo ostentar reprovabilidade social sensivelmente inferior ao da conjunção carnal, irracionalidade legislativa que, além de ferir o princípio penal constitucional da legalidade (particularmente, na sua vertente da taxatividade ou determinação taxativa), ofende também o princípio da proporcionalidade.
O grande risco à legalidade penal surge no momento em que a interpretação judicial estende o sentido e a abrangência do texto normativo, indo além da perspectiva de garantia individual e de contenção do poder punitivo. Ainda nesse contexto, cabe explicitar que o principal limite à interpretação judicial deve fixar-se no bem jurídico protegido pela norma, que, por sua vez, necessita ser precisamente identificado. A tutela de determinado bem jurídico, por mais precioso que seja, não autoriza o julgador a extrapolar o conteúdo da norma e sua expressão mais clara, sendo válida somente quando realizada nos termos como dispõe a lei.
