O STF, em sede de ADI (ação declaratória de inconstitucionalidade), decide sobre a execução provisória de condenação penal. É uma ação sem partes. Examina em abstrato um problema jurídico. Suponhamos que no caso presente seja isso mesmo. ADI foi criação do governo FHC (EC 03/93), por iniciativa do então Advogado Geral da União, Gilmar Ferreira Mendes. O imbróglio está no significado e alcance do art. 5, inc. LVII da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
O STF fará interpretação, isto é, definirá o significado e o alcance da presunção de não culpabilidade. Examinará a evolução do entendimento sobre presunção de inocência na própria Corte; os tratados internacionais, com destaque para o Pacto de São José da Costa Rica; a doutrina; o Direito Comparado; as interpretações literal, histórica, lógica e sistemática do problema.
A simples interpretação literal da presunção de inocência considera que o réu não é culpado e está protegido até que não haja possibilidade de recurso. Mas o alcance de tal significado será debatido. O dispositivo constitucional impede todo tipo de prisão? Não impede prisão cautelar, prevista nos artigos 312 e 313 do decreto 3.689/41 (CPPB), recepcionado pela Carta Política de 1988, nas circunstâncias enumeradas em seus incisos e parágrafo único. Impede, todavia, a simples investigação da vida de um cidadão, exigindo que haja o objeto definido e circunstâncias que a justifiquem. A proteção em exame é flexível, formada por um conjunto de camadas que são afastadas progressivamente, conforme os andamento do processo.
A presunção de inocência, após perder a imunidade contra a investigação, continua protegendo contra o indiciamento pelo inquérito policial. Comprovada a materialidade do crime e havendo indícios de autoria cairá esta segunda proteção. O cidadão continua protegido, todavia, contra a formação de processo penal, sendo necessário que o Ministério Público acolha o indiciamento feito pela autoridade policial e formule denúncia. Cairá esta terceira proteção se acatada a denúncia pelo juiz. O acusado se tornará réu, perdida a imunidade processual, a quarta proteção.
A interpretação lógica dirá que a condenação tem consequência: a presunção de inocência continuará sofrendo restrições em ao longo do processo. A interpretação histórica dirá que sucessivas mudanças de entendimento do STF, em pouco tempo, ferem a segurança jurídica e sugerem que não se trata de exame abstrato da questão, mas de casuísmo. Não se trata de ADI, mas de habeas corpus discreto do ex-presidente Lula.
A presunção residual de inocência será o direito de se defender pela via recursal. A ampla defesa continuará assegurada, mas cairá a imunidade prisional. O duplo grau de jurisdição é sobejamente resguardado entre nós com quatro instâncias. Prisão cautelar convive com a presunção de inocência. Por que não poderia existir execução provisória da pena? As interpretações lógica e histórica não impedem, conforme a jurisprudência da própria Corte, a prisão baseada na condenação pelo duplo grau de jurisdição. A literalidade da interpretação não deve ser confundida com literalismo. As questões fáticas só são apreciadas até o segundo grau. A presunção residual de inocência após a condenação pelo colegiado exclui o exame dos fatos. A materialidade e a autoria do crime são fatos. A defesa poderá prosseguir nos tribunais superiores, alegando questões de Direito, mas sem imunidade prisional.
