Efeitos da COVID-19 nas relações entre empresas e poder público, por Andrei Aguiar

O enfrentamento à pandemia avassaladora do COVID-19 fez com que os agentes políticos estivessem sempre buscando soluções para os problemas que pareciam ser inevitáveis.

Como consequência irremediável, o Congresso Nacional reconheceu o estado de calamidade pública, através do Decreto Legislativo n. 06/2020, trazendo implicações diretas nas relações entre empresas e administração pública.

Não sendo só, diversas normas foram criadas nesse período excepcional, como forma de atender às necessidades do Poder Público, ante à necessidade de aquisição urgente de equipamentos, insumos, além da consequente queda de arrecadação de recursos públicos.

Neste contexto, passa-se à análise de algumas das principais repercussões das medidas adotadas e inovações normativas, ante ao enfreamento à pandemia.

– Dispensa de Licitação

A Lei de Licitações prevê a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade (art. 24, IV, da Lei n. 8.666/93).

Portanto, todas aquelas empresas que fornecem bens e serviços que sejam imprescindíveis ao atendimento da situação emergencial de combate ao COVID-19 poderiam, já pelas disposições da Lei de Licitações, firmar contratos, sem precedência de licitação.

Tal entendimento fora ratificado pela Medida Provisória n. 926/2020, cujo conteúdo alterou o art. 4^o da Lei n. 13.979/2020 (que dispôs sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus).

Frisa-se que o parágrafo único do art. 4^o da Lei n. 13.979/2020 determinou que a dispensa de licitação poderá ser realizada apenas pelo prazo em que perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional.

– Possibilidade Excepcional de Contratação de Fornecedor Inidôneo

A Lei n. 13.979/2020 (Art. 4^o, §3^o), com as alterações trazidas pela Medida Provisória n. 926/2020, previu a possibilidade excepcional de participação de licitação e até de contratação direta de fornecedora de bens, serviços e insumos de empresas que estejam com inidoneidade declarada quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.

Tal medida buscou evitar a inviabilização da aquisição de certos produtos emergenciais e imprescindíveis para o combate à pandemia.

– Possibilidade de Aquisição de Bens Usados

De igual modo, a Medida Provisória n. 926/2020, alterou a Lei n. 13.979/2020 (Art. 4^o – A), apresentando a possibilidade, para combater a pandemia, de aquisição de bens e contratação de serviços que utilizem equipamentos já usados, bastando que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido.

– Desnecessariedade de Estudos Preliminares Para Contratação de Bens e Serviços Comuns, além do Termo de Referência Simplificado e Possibilidade Excepcional de Compra por Valor Acima da Pesquisa de Preços para os demais casos.

A realização de estudos preliminares, durante o período de enfrentamento à COVID-19, especificamente para contratação de bens e serviços comuns, passou a ser desnecessária, em decorrência das alterações empreendidas pela Medida Provisória n. 926/2020 à Lei n. 13.979/2020 (Art. 4^o – C).

Não sendo só, as alterações (Art. 4^o – E) possibilitaram, ainda, a contratação de bens e serviços baseada em um termo de referência ou projeto básico simplificado, que deverá constar apenas:

I – declaração do objeto;

II – fundamentação simplificada da contratação;

III – descrição resumida da solução apresentada;

IV – requisitos da contratação;

V – critérios de medição e pagamento;

VI – estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:

1. a) Portal de Compras do Governo Federal;
2. b) pesquisa publicada em mídia especializada;
3. c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;
4. d) contratações similares de outros entes públicos; ou
5. e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores;

VII – adequação orçamentária

Além disso, foi aberta a possibilidade da dispensa da estimativa de preços, assim como da COMPRA POR VALORES SUPERIORES DECORRENTES DAS OSCILAÇOES OCASIONADAS PELA VARIAÇÃO DE PREÇOS, o que tem trazido bastante controvérsia perante os órgãos de controle. Para tanto, a norma exigiu, em ambos os casos, a apresentação da devida justificativa.

– Possibilidade de Dispensa da Documentação Relativa à Regularidade Fiscal e Trabalhista

A Lei n. 13.979/2020 (Art. 4^o – F), com as alterações trazidas pela Medida Provisória n. 926/2020 previu, na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, à autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, a possibilidade de dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.

Importante destacar, que o dispositivo citado permitiu, inclusive, a dispensa do cumprimento de um ou mais requisitos da própria habilitação, abrindo margem para diversas situações inusitadas.

– Redução dos Prazos para o Pregão de Bens e Serviços Necessários ao Combate ao COVID-19

Outra inovação normativa típica do momento excepcional vivido, que exige ações céleres da administração pública, é a redução pela metade dos prazos dos procedimentos licitatórios na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata a Lei n. 13.979/2020 (Art. 4^o – G).

A novidade trazida pela Medida Provisória n. 926/2020 exigirá uma atenção especial das empresas que possuem interesse em participar de certames, especialmente quanto à contagem dos prazos, uma vez que quando este for originalmente número ímpar, será arredondado para o número inteiro antecedente.

Por fim, importa mencionar que os recursos dos procedimentos licitatórios, diferentemente do que ocorre em situações normais, somente terão efeito devolutivo, não suspendendo o curso do certame até a sua análise.

– Dos Efeitos nos Contratos Vigentes

Cabe destacar que o já mencionado Decreto Legislativo n. 06/2020 e o Decreto Estadual n. 33.519, de 19 de março de 2020, que adotou medidas restritivas às atividades empresariais, geraram para diversos prestadores de serviços e/ou fornecedores de bens ao Poder Público a impossibilidade de cumprir, total ou parcialmente, suas obrigações contratuais.

Tal situação se caracteriza como o que chamamos de ¨Fato do Príncipe¨, cuja hipótese decorre de uma ação estatal, que não necessariamente possui relação direta com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o, dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações, acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro.

Portanto, para estes casos, caberá à empresa contratada pela administração pública, a reivindicação da aplicabilidade do art. 65, II, b, da Lei n. 8.666/93, a fim de que não seja imposto àquela um ônus excessivo e não previsto quando da contratação.