A liberdade de expressão é fundamental para as democracias. Nenhum direito é incondicionado (absoluto). A condição para a livre manifestação do pensamento é o acatamento à lei, elaborada pelo devido processo legislativo. A responsabilidade civil e penal é dada por lei. Zelar pela observância dos limites assim estabelecidos é prerrogativa do Estado. Censura sem amparo na lei é abuso. Criminalizar publicações que não se enquadram em nenhum tipo penal fere o princípio da reserva legal, pelo qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, que foi positivado pela CF/88, art. 5º, inc. XXXIX.
O STF definiu crime de homofobia valendo-se de analogia, em flagrante desrespeito ao princípio da reserva legal positivado no artigo citado. Também criou um tipo penal inexistente na lei e na doutrina jurídica, designado pelo estrangeirismo “fake news”. Tais notícias, caso tenham a natureza de calúnia, injúria ou difamação podem ser punidas com base nos tipos penais já existentes. Não sendo nada disso constituem irrelevante penal ou fato atípico impunível.
Empresas designadas como plataformas digitais estão censurando a manifestação de internautas. Tais empresas são meramente vetores de comunicação, a semelhança dos correios, a quem não cabe censurar telegramas? O largo alcance das mencionadas plataformas precisa de regulamentação própria? Então se enquadram na condição de jornais, televisão e rádio? A punição, neste caso, e feita pelo Estado após a publicação, apenando crimes consumados.
A imputação de crime tentado contra a honra não tem relevância jurídica. Palavras proferidas ofendem e são crime consumado no entendimento de Nelson Hungria (1891 – 1969) ou não ofendem e não são crimes. Até Cezar Roberto Bitencourt (1950 – vivo), que se opõe a distinção entre honra objetiva (atingida por calúnia e difamação) e honra subjetiva (atingida pela injúria), mantém reserva quanto a crimes tentados para esta espécie de tipos penais. O STF, ao invadir a competência legislativa para definir crimes, cometeu grave erro. Mais grave, porém, é o exercício arbitrário de poder de polícia por empresas privadas. Plataformas digitais, caso tenham atribuições semelhantes às das empresas de telefonia, não podem exercer censura. Caso tenham status semelhante ao de jornais poderão censurar o que publicam. Jornal não é obrigado a publicar artigos de ninguém. Mas são responsáveis pelo que publicam. Plataformas digitais não se responsabilizam pelo que divulgam.
WhatsApp publica matérias entre comunicantes determinados. Não tem semelhança com jornal. Outras plataformas publicam matérias para destinatários indeterminados. Ainda que tivessem status de jornal, a censura prévia sobre jornais não é permitida ao Estado. Empresas não devem ter mais poder que o Leviatã. Cabe a parte ofendida a legitimidade para a defender o bom nome.
A defesa da ordem pública é o fundamento da censura nas redes sociais? Temos aí o problema da expansão do interesse público (Luiz Felipe de Serqueira e Silva Pondé, 1959 – vivo). Alargar o conceito de interesse público expande o poder do Estado. Comer frituras, açúcar, sal? Sedentarismo (em Cuba é obrigado exercitar-se)? Usar cinto de segurança (cuja falta não afeta o interesse de terceiros)? Tem uma arma para se defender, ops, isso não! Quase tudo é interesse público e deve ser regulamentado? Obrigatório e proibido não deixam lugar para o facultativo, a licitude, a liberdade negocial.
Censuraram o presidente de um país poderoso? Sorria, o censurado foi o Trump! Quem pode o mais pode o menos, diz o brocardo. Quem censura um chefe de Estado pode muito mais contra nós.
