Por Fernando Villela de Andrade Vianna*
O Brasil é repleto de dicotomias. O passado recente, pós-1988, é rico de exemplos. A criação de um marco regulatório específico para a exploração da área conhecida como “pré-sal”, com a PETROBRAS como operadora única (compulsoriamente!) e outra empresa estatal (PPSA) com participação efetiva na gestão, sem incorrer em qualquer risco operacional ou financeiro, e a manutenção da INFRAERO como sócia, com 49% das ações, das concessionárias de serviço público de exploração aeroportuária, são apenas dois de tantos outros que representam bem as idiossincrasias tupiniquins.
Felizmente, nesses dois casos, o Governo Federal revisitou os conceitos e decidiu por bem a retirar a obrigatoriedade regulatória de a petrolífera ser a operadora única no âmbito dos contratos de partilha de produção e de a INFRAERO participar nas novas concessões, como ocorreu na última rodada em que se delegou os aeroportos de Fortaleza, Salvador, Florianópolis e Porto Alegre. Ora, a delegação de um serviço público pressupõe, ainda que implicitamente, o afastamento do estado daquela atividade econômica.
Uma avaliação mais cuidadosa do comportamento brasileiro descortina uma situação crônica ainda mais alarmante: a dicotomia entre segurança jurídica, indispensável para atrair capital nacional ou estrangeiro para investimentos no Brasil, e a reiterada inobservância aos contratos firmados entre o parceiro público e o privado. O festejado publicista francês Marcel Waline anunciava, no século XX, que o equilíbrio financeiro daqueles que pactuam com o Estado se apresenta como um verdadeiro “direito fundamental”. O também francês Péquignot, em sua clássica obra sobre a teoria geral do contrato administrativo, sustentava ser o equilíbrio do contrato o primeiro direito original do co-contratante da Administração.
No início da década de 2000, ainda no nascedouro do nosso modelo regulatório e das privatizações, a tradicional confusão entre política e regulação se apresentou no caso envolvendo o Ministério das Comunicações e a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Enquanto o primeiro, por questões políticas, buscava aplicar índice de reajuste mais reduzido (para fortalecer o discurso populista), a Agência Reguladora foi categórica em fazer valer o IGP-DI, previsto contratualmente à época com as concessionárias de telefonia fixa. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão memorável e de elevada sensibilidade, foi categórico ao firmar o entendimento de que a adoção de qualquer índice distinto daquele estabelecido no contrato representaria quebra do seu equilíbrio, o que serviria apenas para lesar a ordem pública e agravar o risco Brasil.
O racional tem vieses jurídico e econômico: (i) ao prestigiar a segurança jurídica, traduzida na observância rigorosa do quanto acordado entre o público e privado, eleva-se a confiabilidade do mercado no marco regulatório e atrai-se mais capital, nacional ou estrangeiro, para investir no país; e (ii) se o parceiro privado deixa de ser devidamente ressarcido dos custos da atividade delegada, pelo menos no contexto das economias de mercado, não há como se manter o mesmo padrão de qualidade dos serviços prestados. Em qualquer caso, perdem os usuários e o Brasil.
O caminho ainda é longo. Não são raras as situações em que os contratos administrativos não são observados por conveniências do momento, de distintas naturezas. Ignora-se, contudo, que o desrespeito ao quanto pactuado prejudica apenas a própria sociedade, que perde com a credibilidade, com a insegurança jurídica, com o custo do litígio e, mais importante, com a redução da competitividade nas licitações. Afinal de contas, a insegurança jurídica é uma barreira de entrada, que acaba por afugentar novas empresas em determinados setores da economia.
A segurança jurídica e a observância dos contratos, portanto, estão intimamente ligados à atratividade do setor público aos olhos do privado. Em uma economia globalizada, com livre movimentação de capital, os países passam a competir por esses recursos. Diversos fatores são levados em consideração nessa equação, incluindo-se a estabilidade no marco regulatório de determinado país e a credibilidade dos entes públicos contratantes. O mesmo raciocínio pode ser empregado para as diferentes esferas (Estados e Municípios) de Governo no Brasil. Dentro de uma visão de escala móvel, quanto maior for o grau de confiança e segurança jurídica em determinado Estado ou Município, maior será a chance de atrair recursos e investimentos. Está lançado o desafio!
*Fernando Villela de Andrade Vianna é advogado. Mestre em Direito em Regulação do Comércio (Master of Laws) pela New York University (NYU). Pós-Graduado em Direito do Estado e da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro. Programa de Negociação pela Harvard Law School. Membro-efetivo da Comissão de Direito Administrativo e da Comissão de Anticorrupção, Compliance e Controle Social de gastos públicos da OAB/RJ e da Comissão de Contratações Públicas Internacionais da American Bar Association (ABA).
