Na última sexta-feira, dia 31 de maio de 2019, o Corregedor Nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, declarou a ilegalidade do chamado “divórcio impositivo”. É que, por meio do Provimento nº 06/2019, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, a partir de uma proatividade de vanguarda passou a permitir que um dos consortes ingressasse com pedido unilateral de divórcio perante a autoridade cartorária. Na sequência, a possibilidade também passou a ser admitida pela Corregedoria de Justiça do Estado do Maranhão (Provimento n. 25/2019).
Explico: é que o Divórcio se enquadra na categoria dos direitos de potestade, sendo esse um “poder jurídico” através do qual aquele que o detém apenas submete a outrem a sua vontade. Em outras palavras, a natureza jurídica de declaração unilateral de vontade faz com que, mesmo diante da recusa do outro cônjuge, o divórcio se perfaça exclusivamente pela vontade do interessado, sem a necessidade do preenchimento de qualquer outra condição ou prazo.
Em termos atuais, seria possível utilizar o brasão de que “ninguém é obrigado a nada!”. Mas, em verdade, trata-se da mera garantia do exercício da autonomia da vontade, desde que não implique na necessidade de uma ação, um comportamento de outrem, mas, tão somente, de sua sujeição. Nesse sentido, não se pode confundi-lo com o direito subjetivo, já que esse exige um dever, admitindo aí a contestação da outra parte. Ou seja, direito potestativo é matéria incontroversa, sujeitando a outra parte, que a ele não pode se opor, ainda que o exercício desse direito interfira na esfera jurídica do outro.
O exercício desse direito incontestável já vem acontecendo no âmbito do Poder Judiciário, sendo possível a concessão do “divórcio liminar” inter partes, através do qual o divórcio é decretado (sem a oitiva da parte adversa) amparado na possibilidade do Julgamento Antecipado Parcial do Mérito, previsto nos arts. 356, I c/c 355, I do Código de Processo Civil. Quanto aos demais assuntos decorrentes da dissolução da sociedade conjugal, nada impede que o processo prossiga para alcançar a solução do conflito que pode se estabelecer em relação a partilha de bens, alimentos, guarda dos filhos, etc. E para essas matérias, não é preciso dizer que admitem contestação.
O importante é que o Estado-Juiz já tem reforçado o reconhecimento desse direito, o qual ganhou ainda mais força legislativa a partir da Emenda Constitucional 66/2010, que alterou a redação do § 6º do art. 226 da CF/88 e reafirmou a segurança constitucional do direito potestativo ao divórcio, desvinculando o instituto de qualquer prazo ou condição, reforçando, portanto, o princípio pelo qual ninguém está obrigado a permanecer unido a outrem se esta não for a sua vontade, como já estava bem delineado no art. 5º, XX, do Texto Magno.
O que fez a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Pernambuco (?) Mediante Provimento (nº 06/2019), aliou a possiblidade do divórcio extrajudicial via cartorária (já regulamentado pelo art. 733 do CPC) ao art. 236, §1º, da Constituição Federal, vislumbrando a efetivação da desburocratização e desjudicialização ao garantir a efetividade do direito potestativo ao divórcio e instituir, via administrativa, o “Divórcio Impositivo”.
Por meio do Provimento, facultou o Divórcio Impositivo para aqueles “que não tenham filhos ou não havendo nascituro ou filhos de menor idade ou incapazes” (garantindo a aplicação do regramento do CPC, art. 733), passando a ser possível que apenas um dos cônjuges faça o requerimento da averbação do divórcio, “tomando-se o pedido como simples exercício de um direito potestativo do requerente. (art. 1º)”, sendo que o outro consorte apenas deverá ser notificado para que tome conhecimento da averbação pretendida.
O artigo 4º do Provimento complementou, ainda, que: “Qualquer questão relevante de direito a se decidir, no atinente a tutelas específicas, alimentos, arrolamento e partilha de bens, medidas protetivas e de outros exercícios de direito, deverá ser tratada em juízo competente, com a situação jurídica das partes já estabilizada e reconhecida como pessoas divorciadas”.
Para o Corregedor Nacional de Justiça, o referido Provimento violou as regras do Código de Processo Civil sobre a “ação de família”, porque, para o Ministro, divórcios unilaterais pressupõem litígio, e o CPC só autoriza o Poder Judiciário a resolver litígios de família, cabendo à esfera administrativa divorciar extrajudicialmente apenas de forma consensual, desde que não exista o interesse de menores, incapazes, nascituros. De certo, o corregedor não está equivocado em sua interpretação ao afirmar que a lei processual só admite o divórcio extrajudicial se for consensual. E para haver consenso exige-se a manifestação de vontade de ambos os consortes, o que torna o “bem intencionado” Provimento ilegal, porquanto vai de encontro com o regramento processual civil brasileiro.
Eis o cerne da questão: por ser o divórcio um “poder direito”, como já explicado, há que se separar o “joio do trigo”, uma vez que uma coisa é o exercício da manifestação da vontade de um direito de potestade, e outra são as demais consequências que decorrem dessa manifestação. Portanto, é claro que, em âmbito administrativo, só é possível determinar a partilha de bens, alimentos, etc., no caso de os consortes estarem em consenso, mas a exigência do consenso para a decretação do divórcio atinge a garantia constitucional do direito de não estar mais associado a outrem. E se o direito é de sujeição, porquanto incontroverso, não comportando contestação, não há que se falar em litígio.
Há tempos, em trabalhos acadêmicos, tenho escrito sobre a sociedade brasileira que constitucionaliza muitos direitos, mas não instrumentaliza sua efetivação. Eis, pois, um dos motores do fenômeno do Ativismo Judicial, sobressaltando as decisões judiciais numa sociedade que se depara com a falha do Executivo ao promover políticas públicas, ou com o atraso legislativo na produção de normas (o que nos toca neste tema).
Assim, longe de querer abordar o tema do Ativismo, é importante ressaltar que a incoerência brasileira consiste na exata medida em que preparou um Código de Processo Civil, por meio do qual se vislumbrou o desafogamento do Poder Judiciário, mas, no entanto, continuou tratando o procedimento do divórcio com uma certa burocracia. Quer porque não se vislumbrou essa possibilidade do divórcio impositivo à época, quer porque decidiu o legislador em permanecer com os dogmas que envolvem o tema casamento e sua dissolução.
Sobre esse ponto cabe a seguinte reflexão: toda norma jurídica é, a certo ponto, incompleta, o que traz para a lógica de que essa incompletude (haja vista a precipitação do legislador ao produzir um precedente normativo) depende de um elemento-fator “tempo” para que se molde a realidade social que a época exige (nesse sentido, Gerhart Husserl), ou seja, na concepção jusfenomenológica de Husser (l), o direito é sinônimo de tempo, e traduz-se num fenômeno histórico e intersubjetivo, em que uma lei é interpretada conforme as necessidades de uma sociedade no momento presente, sendo a época histórica de sua elaboração apenas base de referência.
Esse diálogo entre “direito”, “tempo” e “necessidade de ajustamento do texto positivado à época de sua aplicação” nos leva a conclusão de que é momento para repensar, mais uma vez, o tema divórcio. Admitindo que o Direito das Famílias se reveste de uma dinamicidade que exige do legislador e do aplicador da lei o bom senso (e a boa vontade) para alcançar a velocidade das relações sociais.
Em suma, em sendo o direito potestativo ao divórcio garantia constitucional, a sua forma impositiva via administrativa se apresenta como instrumento de desafogamento do poder judiciário, razão pela qual urge regulamentação normativa infraconstitucional, com o fim de dinamizar o direito e efetivar as tão almejadas desburocratização e desjudicialização.
1 “As normas do direito comportam eficácia conforme seu sentido, quando e na medida em que […] ‘caminham junto com o tempo’.” (HUSSERL, Gerhart. Diritto e tempo: saggi di filosofia del diritto. A cura di Renato Cristin. Milano: Giuffrè, 1998.)
